PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Manifestazione di volontà avente rilevanza esterna, proveniente da una Pubblica Amministrazione

Brevi cenni sul procedimento amministrativo

nozioni ed indicazioni di massima

Dott. Francesco Nesta

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Manifestazione di volontà avente rilevanza esterna, proveniente da una Pubblica Amministrazione nell’esercizio di un’attività amministrativa, indirizzata a soggetti determinati o determinabili ed in grado di apportare una modificazione unilaterale nella sfera giuridica degli stessi.

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – E’ l’insieme di una pluralità di atti (susseguenti e diversi fra loro) preordinati allo stesso fine: produzione degli effetti giuridici propri di una determinata fattispecie. Il provvedimento amministrativo si pone come il risultato del procedimento amministrativo: esso è l’atto amministrativo, a rilevanza esterna, che incide su interessi pubblici e privati.

FASI DEL PROCEDIMENTO – INIZIATIVA. Fase diretta a predisporre e accertare i presupposti dell’atto da emanare; con essa viene introdotto l’interesse pubblico primario nonché gli interessi secondari di cui sono titolari i privati interessati all’oggetto del provvedimento da emanare. Il procedimento può iniziare a seguito di iniziativa privata (istanza, denuncia, ricorso) o ad iniziativa d’ufficio ad opera dell’ufficio competente ad emanare il provvedimento finale o da organo diverso da questo. ISTRUTTORIA. Fase in cui si acquisiscono e si valutano i singoli dati pertinenti e rilevanti ai fini dell’emanazione dell’atto. Di norma è di competenza della stessa autorità cui spetta l’adozione del provvedimento finale; il privato può collaborare indicando i mezzi di prova o rispondendo a quesiti o questioni o integrando con documentazioni. DECISORIA. E’ la fase deliberativa del procedimento, in cui si determina il contenuto dell’atto da adottare e si provvede alla formazione ed emanazione dello stesso. La competenza ad adottare le statuizioni è riconosciuta in capo ai dirigenti – questo in virtù di quanto disposto dal Dlgs. 29/93, Dlgs. 80/98 e L. 127/97. INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA. È un momento solo eventuale, ricorrente nelle sole ipotesi in cui sia la stessa legge a non ritenere sufficiente la perfezione dell’atto richiedendo il compimento di ulteriori e successivi atti od operazioni. Si tratta in pratica di valutare la legittimità o la congruità del provvedimento.

ELEMENTI ESSENZIALI DELL’ATTO AMMINISTRATIVO – AGENTE. È il centro di imputazione giuridica che pone in essere l’atto. Si tratta di un organo della P.A. competente all’emanazione dell’atto. DESTINATARIO DELL’ATTO. È l’organo pubblico o il soggetto privato nei cui confronti si producono gli effetti del provvedimento. Il destinatario deve essere determinato o determinabile: la sua mancanza determina la nullità dell’atto, l’errata individuazione comporta l’annullabilità. VOLONTÀ. Si tratta della consapevolezza di porre in essere l’atto. Non è il momento psichico dell’agente, ma rileva la volontà di porre in essere quel determinato atto amministrativo tenuto conto dell’attività amministrativa esercitata. OGGETTO. È la res su cui l’atto incide; l’oggetto deve essere determinato, possibile e lecito. CONTENUTO. Indica la parte precettiva dell’atto, ovvero ciò che con esso si intende autorizzare, disporre, ordinare, concedere, attestare. FINALITÀ. Attiene all’aspetto funzionale dell’atto, allo scopo che esso persegue. L’atto deve essere preordinato ad un compito della P.A. – la sua finalità concreta deve essere collegata alla funzione amministrativa. FORMA. Ogni atto amministrativo deve essere manifestato dall’organo, esternato, emesso. Il principio è quello della libertà di forma, ma prevalentemente si ricorre alla forma scritta ad substantiam.

STRUTTURA FORMALE DELL’ATTO AMMINISTRATIVO – INTESTAZIONE autorità da cui l’atto promana PREAMBOLO in cui sono indicate le norme di legge o i regolamenti in base ai quali l’atto è stato adottato MOTIVAZIONE che descrive gli interessi coinvolti e le ragioni che hanno portato alla adozione dell’atto (descrive l’iter logico che ha portato all’atto finale) DISPOSITIVO è la parte precettiva dell’atto, la dichiarazione di volontà vera e propria LUOGO il luogo in cui è stato emanato l’atto DATA FIRMA dell’autorità che emana l’atto.

TIPI DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI – AUTORIZZAZIONI. L’autorizzazione è quel provvedimento amministrativo attraverso il quale la P.A., nell’esercizio di un’attività discrezionale amministrativa, provvede alla rimozione di un limite legale posto all’esercizio di un’attività inerente ad un diritto soggettivo o ad una potestà pubblica che devono necessariamente preesistere in capo al destinatario. Si tratta di provvedimento discrezionale che incide su diritti, condizionandone l’esercizio, a carattere ampliativi della sfera soggettiva dei privati, ma non costitutivo, in quanto esso non crea diritti o poteri nuovi in capo al destinatario, ma legittima solo l’esercizio di diritti o potestà già preesistenti nella sfera del soggetto. Le autorizzazioni hanno carattere personale e non possono essere oggetto di trasmissione senza il consenso della P.A.; è ammessa tuttavia la rappresentanza, come nel caso di chi lascia condurre la propria fabbrica). Figure particolari di autorizzazioni sono quelle previste dalla l 241/90 artt. 19 e 20. Si possono ricondurre alla categoria delle autorizzazioni: abilitazione in cui è presente una discrezionalità tecnica della P.A. es. abilitazione all’esercizio professionale; approvazione interviene sull’operatività dell’atto, consiste in un atto di controllo che verifica la rispondenza dell’atto alle disposizioni di legge; nulla-osta è l’atto con cui un’autorità amministrativa dichiara di non aver osservazioni da fare in ordine all’adozione di un provvedimento da parte di un’altra autorità; licenza mira alla rimozione di un limite legale che si frappone all’esercizio di un’attività inerente a un diritto soggettivo o ad una potestà pubblica; registrazione è un’autorizzazione vincolata, rimuove un limite legale sulla base di un semplice accertamento della sussistenza delle condizioni di legge; dispensa con cui la P.A. consente ad un soggetto di esercitare una data attività o compiere un determinato atto in deroga ad un divieto di legge, ovvero esonera il soggetto dall’adempimento di un obbligo di legge. CONCESSIONI. La concessione è il provvedimento amministrativo con cui la P.A. conferisce – attribuisce o trasferisce – ex novo posizioni giuridiche attive al destinatario, ampliandone la sfera giuridica. Si distinguono tra concessioni su beni e concessioni su servizi (cd. traslative). La P.A. deve valutare l’utilità e il vantaggio del conferimento di diritti o poteri al privato. Concessioni traslative reali (di poteri o facoltà su beni pubblici) trasferiscono al privato speciali diritti su un determinato bene sottratto alla disponibilità privata es. concessioni di acqua o concessione mineraria. Vi rientrano le concessioni contratto, in cui distinguiamo due momenti: il primo in cui la P.A. adotta un atto amministrativo quale titolo del rapporto di concessione; il secondo è la convenzione privatistica (capitolato-contratto) che provvede alla disciplina del rapporto. Concessioni costitutive sono quelle relative alla organizzazione della plurisoggettività: possono essere costitutive di diritti soggettivi es. il decreto di cambiamento di nomi e cognomi; costitutive di diritti all’esercizio di professioni in cui sia limitato il numero degli esercenti es. apertura di farmacie. Si possono ricondurre alla categoria delle concessioni: delega di poteri in base alla quale la amministrazione conferisce ad un soggetto diverso da essa la facoltà di esercitare un diritto suo proprio, l’autorità delegante non si spoglia della titolarità del diritto ma soltanto dell’esercizio es. delega al Sottosegretario dei poteri del Ministro; ammissione attraverso cui la P.A. conferisce ad un soggetto un particolare status giuridico fonte di un complesso di posizioni giuridiche favorevoli o sfavorevoli es. conferimento della cittadinanza. La Concessione edilizia inerisce al riconoscimento dello ius aedificandi: il proprietario, al fine di costruire sopra il proprio terreno, deve richiedere tale provvedimento al Comune il quale controlla la rispondenza della costruzione a quanto previsto e disciplinato dal piano regolatore generale. Nonostante il nome utilizzato, il provvedimento è pur sempre da considerare una licenza (secondo costante giurisprudenza costante del Consiglio di Stato e della stessa Corte Costituzionale) in quanto il diritto di edificare non può ritenersi proprio dell’amministrazione ma piuttosto come aspetto del “complesso” diritto di proprietà. ORDINI. Gli ordini sono provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario con cui la P.A. fa sorgere nuovi obblighi giuridici in capo ai destinatari, imponendo loro un determinato comportamento sulla base della propria potestà di supremazia. Si rende in tal modo concreto un obbligo sancito in astratto dalla legge. Es. sono gli ordini di polizia (nei confronti di tutti) e gli ordini gerarchici (rapporto di pubblico impiego, tra P.A. e dipendenti).

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – La normativa generale sul procedimento amministrativo è stata dettata dalla Legge 07.08.1990, n. 241 che sancisce regole generali valide per tutti i procedimenti amministrativi. Principi: 1. principio del giusto procedimento, composizione degli interessi pubblici e privati (congrua ponderazione degli interessi); 2. principio di trasparenza, obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, di individuare il responsabile del procedimento, diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto in capo ai cittadini; 3. principio di semplificazione, introduzione di istituti volti a rendere più celere l’azione amministrativa (es. silenzio-assenso, denuncia in luogo di autorizzazione, etc.). Regole fondamentali: 1. economicità (rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti) efficacia (rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti) e pubblicità (strumento di attuazione del principio di trasparenza, realizzazione diritto di accesso); 2. divieto di aggravamento del procedimento, “la P.A. non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”, art. 1 comma 2; 3. obbligo di conclusione esplicita del procedimento, la P.A. deve concludere il procedimento amministrativo con l’adozione di un provvedimento finale espresso, art. 2; 4. obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo, in applicazione del principio di legalità, dà la possibilità di conoscere l’iter formativo che ha portato all’adozione di quel determinato provvedimento, art. 3.

Responsabile del procedimento – artt. 4-6 – è il soggetto cui è affidata la gestione del procedimento amministrativo. Il nome del funzionario che gestisce il procedimento deve essere messo a conoscenza degli interessati (prima della legge 241/90 tale figura e modalità di comunicazione non era prevista). La P.A. ha l’obbligo di individuare per ciascun tipo di procedimento l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria, di ogni altro adempimento procedimentale e dell’adozione del provvedimento finale; deve altresì rendere pubblica la scelta del responsabile. Il Dirigente di ciascuna unità organizzativa assegna a se stesso o ad altro dipendente dell’unità la responsabilità del procedimento. Fino a quando quest’ultimo non è stato individuato, si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto all’unità organizzativa. La P.A. ha l’obbligo di comunicare l’unità organizzativa e il nominativo de responsabile del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenire nel procedimento e, su richiesta, a chiunque vi abbia interesse. Il responsabile del procedimento deve: 1. valutare, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento finale; 2. compiere tutti gli atti di istruttoria necessari, es. accertamenti tecnici, ispezioni, richiesta di documenti; 3. proporre l’indizione o, avendone la competenza, indire le conferenze di servizi di cui all’art. 14; 4. curare le comunicazioni, pubblicazioni e notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; 5. adottare, se ne ha competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmettere gli atti all’organo competente per l’adozione.

Partecipazione al procedimento – artt. 7-13 – partecipazione degli interessati secondo i dettami del giusto procedimento: la P.A. ha l’obbligo di comunicare agli interessati la notizia relativa all’avvio del procedimento; gli interessati hanno il diritto a parteciparvi attivamente; l’amministrazione procedente può concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento ovvero in sostituzione di questo (il provvedimento si presenta così come il prodotto del concorso di tutti i soggetti partecipanti, come confluenza e comparazione degli interessi pubblici e privati). La disciplina della partecipazione al procedimento amministrativo non si applica nei procedimenti diretti alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione, di programmazione e ai procedimenti tributari. Destinatari della comunicazione di avvio del procedimento sono: i destinatari diretti del provvedimento finale; i soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento; i terzi che possono ricevere pregiudizio dal provvedimento finale. Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, o di interessi diffusi, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, può intervenire nel procedimento (intervento volontario). I destinatari della comunicazione e i soggetti intervenuti hanno diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto della domanda e siano presentate in tempo ragionevole. La P.A. può stipulare con i privati accordi procedimentali e sostitutivi (tali accordi consentono di evitare futuri contenziosi tra P.A. e destinatario del provvedimento: intervenuto l’accordo, questi non avrà interesse a ricorrere contro il provvedimento adottato dalla P.A.). Al fine di garantire la trasparenza e l’imparzialità della P.A., nel caso di attribuzione di vantaggi economici a persone o enti pubblici o privati, la P.A. stessa deve provvedere alla predeterminazione e pubblicazione dei criteri e delle modalità da seguire nell’attribuzione dei vantaggi economici. Semplificazione dell’azione amministrativa – artt. 14-21 – al fine di attuare i principi di economicità ed efficacia, sono previste procedure atte a snellire l’azione amministrativa. Le leggi Bassanini, n. 59/97 (I) n. 127/97 (II) n. 191/98 (III) hanno contribuito a rafforzare la “rapidità” della azione amministrativa. Il primo istituto previsto è quello della “conferenza di servizi” – art. 14, ovvero una forma di collaborazione tra pubbliche amministrazioni alla quale la amministrazione procedente ricorre qualora sia opportuno in esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento amministrativo oppure quando sia necessaria l’acquisizione di intese, concerti, nulla osta o assensi di diverse amministrazioni (conferenza istruttoria), con conseguente adozione di una determinazione che ha l’effetto di sostituirsi ai predetti atti (conferenza decisoria). L’articolo successivo prevede gli accordi tra amministrazioni pubbliche rivolti alla disciplina dello svolgimento in collaborazione di attività di interesse pubblico. L’art. 17 disciplina il c.d. silenzio facoltativo che si ha quando l’amministrazione ha l’obbligo di richiedere il parere di un organo consultivo e questo non ottemperi alla richiesta nei termini previsti; l’amministrazione può allora prescindere dall’acquisizione del parere. Tale principio non vale se i pareri debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini. L’art. 18 sancisce l’attuazione del principio dell’autocertificazione in base al quale la P.A. solleva il cittadino dall’onere di certificare riconoscendo la validità delle c.d. autocertificazioni. Trattasi di principio entrato nel nostro ordinamento già nel 1968 in virtù della legge n. 15, principio che però è di fatto rimasto inattuato fino all’avvento delle leggi Bassanini, le quali hanno provveduto ad individuare le tipologie di certificati che possono essere sostituite con dichiarazione del privato. E’ stata così attuata una grande rivoluzione nella Pubblica Amministrazione e data una grande spallata alla eccessiva burocrazia che la caratterizzava. Sempre nel quadro della semplificazione amministrativa è prevista all’art. 19 la possibilità per i privati di intraprendere l’esercizio di un’attività sulla base di una mera denuncia – dichiarazione sostitutiva – senza dover conseguire il prescritto titolo autorizzativo. Sono escluse le concessioni edilizie e le autorizzazioni previste dalle leggi 1089/39, 1497/39, 431/85. Altra figura importante, nell’ottica della liberalizzazione dell’attività dei privati e di miglioramento del rapporto tra P.A. e cittadini, è quella del silenzio-assenso (art. 20), secondo la quale la stessa P.A. deve individuare i casi in cui la domanda di rilascio di un provvedimento autorizzatorio – al fine di esercitare un’attività privata – si considera accolta qualora non venga comunicato all’interessato il provvedimento di diniego entro un dato termine (fissato per categoria di atti in relazione alla complessità del rispettivo procedimento).